Die Kanzlei Obladen Gaessler Rechtsanwälte aus Köln hat jüngst den Betreiber eines Online-Gesundheitsmagazins vertreten. In dem Onlinemagazin befinden sich tausende Artikel zu Gesundheitsthemen. Das Magazin finanziert sich durch klassische Anzeigenfinanzierung. Zwei dieser Artikel bemängelte die Wettbewerbszentrale (Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs) und sah in den beiden Artikeln redaktionell getarnte Werbung. Unser Mandant wurde abgemahnt und zur Abgabe einer Unterlassungserklärung aufgefordert. Unsere Mandantschaft verweigerte die Abgabe einer Unterlassungserklärung und wurde hierauf vor dem Landgericht Gießen auf Unterlassung verklagt. Das Landgericht Gießen sah die Abmahnung nur als teilweise begründet an. Um das hohe finanzielle Risiko einer Berufung aus dem Weg zu gehen, schlossen die Parteien einen Vergleich. In wesentlichen Teilen folgte das Landgericht Gießen unserer Rechtsauffassung, dass es sich bei einem der beiden Artikel nicht um redaktionell getarnte Werbung handelte. Im Rahmen des Vergleichs gab unser Mandant für einen der beiden Artikel eine Unterlassungserklärung ab. Im Übrigen wurde die Klage durch die Wettbewerbszentrale zurückgenommen.

Was war geschehen?

Unser Mandant berichtete in einem Artikel recht ausführlich über die Vorzüge von Onlineapotheken. In diesem Artikel war ein Link zu einer –aus Sicht unseres Mandanten- besonders hervorzuhebenden Onlineapotheke hinterlegt, die er in dem Artikel besonders lobend herausstellte. Unser Mandant ließ vortragen, dass er keinerlei Verbindung zu der verlinkten Onlineapotheke habe, die Apotheke den Artikel nicht finanzierte, ihm die im Artikel genannte Apotheke jedoch bei einer Befragung im Bekanntenkreis mehrfach genannt wurde.

In dem zweiten abgemahnten Artikel wurde über ein kürzlich erschienenes Zahnpflegeprodukt beworben. Bei diesem Artikel handelte es sich tatsächlich um eine finanzierte Anzeige. Dies machte unser Mandant deutlich, indem er in ein Foto, welches zu Beginn des Artikels angezeigt wurde, das Wort „Anzeige“ einfügte. Der Wettbewerbszentrale war dieser Hinweis jedoch nicht eindeutig genug. Vielmehr hätte der Hinweis „Anzeige“ größer und deutlicher unmittelbar in dem Werbetext hervorgehoben werden müssen.

Wann handelt es sich um redaktionelle (getarnte) Werbung?

Grundsätzlich handelt es sich um redaktionell (getarnte) Werbung, wenn es sich um eine Werbeanzeige handelt, die wie ein redaktioneller Beitrag aussieht. Der Leser geht davon aus, dass er einen Artikel liest, der nach dem journalistischen Kriterium der Neutralität verfasst wurde, in Wirklichkeit handelt es sich jedoch um verschleierte Werbung. Redaktionell getarnte Werbung ist verboten, da man davon ausgeht, dass der Durchschnittleser einem journalistisch anmutenden Artikel mehr Wahrheitsgehalt beimisst als einem eindeutig als Werbung gekennzeichneten Artikel. Die Gerichte fordern, dass Werbung und redaktionelle Beiträge klar voneinander getrennt sein müssen.  Werbung muss klar als solche erkennbar sein. Der Bundesgerichtshof führt hierzu in seiner Entscheidung „Flappe“ vom 1.7.2010, I ZR 161/09 aus:

„ Die Bestimmungen dienen der Trennung von Werbung und redaktionellem Teil der Medien,

weil der Verbraucher häufig den als redaktionelle Inhalte getarnten Werbemaß-

nahmen unkritischer gegenübersteht als der Wirtschaftswerbung (vgl. BGHZ

130, 205, 214 – Feuer, Eis & Dynamit I; Begründung zum Regierungsentwurf

eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren

Wettbewerb, BT-Drucks. 16/10145, S. 32).“

 

Der redaktionelle Teil muss daher stets strikt von dem werbenden Teil getrennt sein. Das OLG Köln führt hierzu in der Entscheidung vom 9.8.2014, Az.: 6 U 3/13 aus:

„Bezogen auf den einzelnen Beitrag genügt es nicht, dass der durchschnittliche Adressat nach einer analysierenden Lektüre des Beitrags die werbliche Wirkung erkennt. Denn dies schließt nicht aus, dass er den Beitrag erst deshalb eingehender beachtet, weil er irrig annimmt, es handele sich um die unabhängige Äußerung einer Redaktion. So muss bei redaktionell aufgemachten Preisrätseln für den Leser bereits auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel erkennbar sein, dass es sich dabei der Sache nach um Werbung für den Hersteller des als Gewinn ausgelobten Produkts handelt. Es genügt nicht, dass der Verkehr die positive Beschreibung des Produkts erkennt; er muss vielmehr sofort und zweifelsfrei erkennen, dass diese Beschreibung der Produktwerbung dient und nicht von der Redaktion verantwortet ist (BGH, a.a.O. [Rn. 21]).“

 

Wird ein werbender Artikel nicht klar als Anzeige gekennzeichnet, dürfte es sich also stets um unerlaubte redaktionell (getarnte) Werbung handeln.

Abmahner ist in der Beweispflicht

Es stellt sich jedoch die Frage, wann überhaupt Werbung vorliegt. Das Praxisproblem dürfte nämlich darin liegen, dass der im Wettbewerbsrecht verletzte Mitbewerber, der Unterlassung verlangt, beweisen muss, dass es sich tatsächlich um Werbung handelt. Der abgemahnte Mitbewerber wird stets behaupten, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Artikel nicht um Werbung, sondern um einen sorgfältig recherchierten und objektiven Artikel handelt.

Muss Werbung finanziert sein?

Nr. 11 der Anlage zu § 3 Abs. 3 UWG regelt, dass der vom Unternehmer finanzierte Einsatz redaktioneller Inhalte zu Zwecken der Verkaufsförderung, ohne dass sich dieser Zusammenhang aus dem Inhalt oder aus der Art der optischen oder akustischen Darstellung eindeutig ergibt. Voraussetzung ist also, dass der Artikel finanziert wurde. Fehlt es an einer Finanzierung, handelt es sich auch nicht um einen Verstoß gegen die „schwarze Liste“ zum UWG. Hier muss der sich verletzt fühlende Unternehmer also beweisen, dass der Artikel durch den Beworbenen oder einen Dritten finanziert wurde.

Dies dürfte oftmals schwer fallen, sodass sich die Frage stellt, ob noch eine andere Vorschrift existiert, die eine Finanzierung des Artikels nicht zwingend vorschreibt.

In Betracht kommt zunächst §§ 3, 4 Nr. 3 UWG. Nach § 4 Nr. 3 UWG handelt unlauter, wer den Werbecharakter von geschäftlichen Handlungen verschleiert. Die Vorschrift knüpft nicht an eine Artikelfinanzierung an. Gleichwohl bedarf die Vorschrift, auch um den verfassungsrechtlichen Vorgaben gerecht zu werden, der Konkretisierung durch Differenzierung, (Köhler/Bornkamm, UWG, § 4 Rn. 3.4). Eine solche Konkretisierung kann durch Landepressegesetze erfolgen. Diese knüpfen zumeist ebenfalls an eine Entgeltlichkeit einer Anzeige an. In § 8 des Hessischen Landespressegesetzes heißt es etwa:

Hat der Verleger eines periodischen Druckwerks für eine Veröffentlichung ein Entgelt gefordert, sich versprechen lassen oder erhalten, so hat er diese Veröffentlichung innerhalb des Druckwerks in der üblichen Weise als Anzeige kenntlich zu machen.

Nach der Rechtsauffassung des Autors setzt also auch § 4 Nr. 3 UWG die Entgeltlichkeit voraus.

Das gleiche dürfte auch bei § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG gelten, da nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 b) TMG dann keine kommerzielle Kommunikation vorliegt, wenn die Angaben unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung gemacht wurden.

Die Wettbewerbszentrale hat in dem von uns geführten Verfahren darauf hingewiesen, dass eine Finanzierung des Artikels nicht Voraussetzung für die Annahme von redaktioneller Werbung sei und dabei auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofes I ZR 205/11 Preisrätselgewinnauslobung V  verwiesen. Dies hält der Verfasser dieses Artikels nicht für sonderlich überzeugend, da gerade in der Preisrätselgewinnauslobung V-Entscheidung die Gegenleistung unstreitig war. Dort hat ein Elektrogerätehersteller die Gewinne eines Preisrätsels nämlich kostenlos der Zeitung zur Verfügung gestellt.

Nach unserer Auffassung dürfte es bei Grenzfällen, bei denen es sich nicht offensichtlich um Werbung handelt, recht schwer für den verletzten Wettbewerber sein, die Finanzierung eines Artikels nachzuweisen. Gerichte können aber die stark einseitige Berichterstattung durchaus als Indiz für die getarnte redaktionelle Werbung annehmen. Dies kann im Einzelfall zur Folge haben, dass der Abgemahnte beweisen muss, dass er keine Gegenleistung für den Artikel erhalten hat.

Der Bundesgerichtshof  führt in seiner GOOD News II-Entscheidung vom 6.2.2014, U ZR 2/11 etwa aus:

„Ein redaktioneller Beitrag ist anzunehmen, wenn der Beitrag seiner Gestaltung nach als objektive neutrale Berichterstattung durch das Medienunternehmen selbst erscheint. Maßstab ist das Verständnis des durchschnittlich informierten, situationsadäquat aufmerksamen und verständigen Verbrauchers. Ohne Bedeutung ist dabei, ob der Beitrag vom werbenden Unternehmen selbst oder von einem Redakteur des Presseunternehmens verfasst worden ist (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, Anh. zu § 3 Abs. 3 Rn. 11.2).“

 

Das OLG Hamburg führt in der Entscheidung vom 28.6.2010, 5 W 80/10 aus:

„Die Abgrenzung zwischen einem redaktionellen Beitrag und einer Werbung in Form eines redaktionellen Beitrags ist im Einzelfall oft sehr schwierig. Entscheidend ist in erster Linie, ob in dem Beitrag über das Unternehmen oder Produkt sachlich informiert wird oder ob das Unternehmen oder Produkt werbend dargestellt wird. Dies muss im Einzelfall aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls festgestellt werden.“

 

Das OLG Karlsruhe, Urteil v. 13.4.2011, 6 U 119/09 ist der Auffassung, dass eine Gegenleistung nicht erforderlich sei:

„Ob der von § 4 Nr. 3 UWG geforderte Werbecharakter vorliegt, ist unabhängig von der Frage zu prüfen, ob es sich um ,,Schleichwerbung“ im medienrechtlichen Sinne handelt bzw. ob Geldzahlungen (vgl. etwa Art. 1 lit. j S. 2 der Richtlinie 1989/552 über audiovisuelle Mediendienste) erfolgt sind. Die Bejahung des werblichen Charakters ist daher nicht, wovon die Berufungsbegründung Rn. 2.1. auszugehen scheint, mit der Annahme von Entgelten gleichzusetzen. Es genügt vielmehr ein geschäftlicher Charakter i.S.d. 3 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG.“

 

Wir halten diese Einschätzung des OLG Karlsruhe für falsch, da nach unserer Auffassung der Begriff der Werbung durch Dritte bereits einen Vorteil für das Werbemedium erfordert.

Linktausch als Gegenleistung?

Man sollte jedoch aufpassen: Da die jeweiligen Vorschriften stets auf eine Entgeltlichkeit abstellen, könnte man annehmen, dass lediglich die mit Geldmitteln finanzierte Werbung untersagt sei. Viele Plattformen leben gewissermaßen davon, dass sie Links tauschen. Links werden also gezielt eingesetzt, um den Page Rank von Suchmaschinen des verlinkten Anbieters zu steigern. Auch dies kann eine Gegenleistung im Sinne des § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG darstellen. Es muss also nicht zwingend Geld fließen, damit es sich um Werbung handelt. Wird ein Produkt oder ein Wettbewerber also über das normale Maß der Neutralität herausgestellt und dann noch verlinkt, sollte man den Artikel nach unserer Rechtsauffassung als Anzeige kennzeichnen.

Wie muss redaktionelle Werbung gekennzeichnet sein?

Besteht die Gefahr, dass der Durchschnittsverbraucher Werbung nicht als solche erkennt, muss die Werbung deutlich als Werbung oder ähnliches gekennzeichnet sein, meint etwa Köhler/Bornkamm, UWG, § 4, Rn. 3.20).

Das OLG Hamburg, Beschluss vom 28.6.2010, 5 W 80/10, ist etwa der Auffassung, dass dies auch bereits durch den Inhalt des Artikels geschehen kann.

Dieser Auffassung dürften die meisten Gerichte jedoch wohl eher nicht folgen. Das OLG München, Urteil vom 17.9.2009, 29 U 2945/09, meint etwa (zu Recht):

„Ist der Werbetext als redaktioneller Beitrag aufgemacht, sind an die Kennzeichnung als Werbung hohe Anforderungen zu stellen; der Hinweis muss nach Schriftart, Schriftgröße, Platzierung und Begleitumständen ausreichend deutlich sein, um eine Irreführung zu vermeiden.“

Üblicherweise muss dies durch die für jeden Leser gut sichtbare Kennzeichnung mit „Anzeige“ oder „Werbung“ erfolgen. Dies kann, muss jedoch nicht genügen. Wichtig ist, dass für den durchschnittlichen Leser die Trennung der Werbung von dem redaktionellen Teil klar erkennbar ist. Dies kann etwa auch durch eine farbliche Trennung der Werbung von dem redaktionellen Teil geschehen.

 

Letztlich dürfte im Bereich der redaktionellen Werbung vieles vom Einzelfall abhängen. Verlässliche Richtlinien, die gewissermaßen auf jeden Fall zutreffen, existieren leider nicht. Daher sollte man sich in unklaren Fällen auf jeden Fall anwaltlich beraten lassen und die Gestaltung von Anzeigen anpassen.