Soll eine neue Marke eingetragen werden bzw. eine alte Marke im Nichtigkeitsverfahren wegen fehlender Unterscheidungskraft gelöscht werden, so stellt sich die Frage, auf welchen Zeitpunkt für die Beurteilung der Unterscheidungskraft abzustellen ist.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung der Unterscheidungskraft ist hierbei nach einem aktuellen BGH-Beschluss (BGH, Beschluss v. 18.04.2013, AZ: I ZB 71/12) der Zeitpunkt der Anmeldung der Marke. Der Markeninhaber muss also in einem Eintragungs- oder Nichtigkeitsverfahren nicht gegen sich gelten lassen, dass die Marke bzw. das Zeichen im Verlauf der Zeit die Unterscheidungskraft verliert.

Dies ist unter Berücksichtigung der Tatsache, dass je länger ein Eintragungsverfahren dauert, der Verlust der Eintragungsfähigkeit umso wahrscheinlicher wird, eine entscheidende Verbesserung der Lage für Markeninhaber bzw. solche, die es in Zukunft werden möchten. Denn in der Vergangenheit hatte der BGH noch angenommen, dass es auf den Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf Eintragung des Zeichens als Marke ankommen solle (BGH, Beschluss v. 15.1.2009, AZ: I ZB 30/06 – Streetball).

Diese Ansicht ließ sich aber mit Art. 51 Abs. 1 Buchst. a GMV aF (Art. 52 Abs. 1 Buchst. a GMV nF) und Art. 38 Abs. 1 GMV aF (Art. 37 Abs. 1 GMV nF) nicht vereinbaren, sodass der BGH eine Abkehr hiervon vornahm.